周业夏

ZHOUYEXIA

海南省第一中级人民法院

审判监督庭 庭长

三级高级法官

为何对被害人的当庭辨认不予采信

被告人陈某某诈骗上诉案

关键词

被告人、被害人、诈骗、当庭、辨认

裁判焦点

被告人陈某某以非法占有为目的，采用欺骗的手段，骗取被害人黄某某、卓某某财物，共计人民币33333元，数额较大，被人民法院认定陈某某构成诈骗罪处以刑罚。陈某某上诉称其没有诈骗黄某某的23333元，二审法院不予支持。

相关法条

一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条

诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

基本案情

2019年7月27日上午，王某某（已判决）来到某县保城镇菜市场附近主动与被害人黄某某搭讪，问黄某某想不想买彩票中头奖，其能帮黄某某中奖。事先与王某某串通好的被告人陈某某凑上前对黄某某说按照王某某给的号码买的上期彩票中奖了，这期还想找王某某买彩票中奖号码，黄某某信以为真也向王某某要彩票中奖号码。随后，王某某将陈某某和黄某某带到某县保城镇某宾馆的房间内，并在房间内烧香念经以欺骗黄某某自己会弄法术。期间，王某某告诉陈某某和黄某某其二人家中近期会有祸事，需要做法事来消灾解难，还告诉二人若想买彩票中奖，也要通过做法事来获得彩票中奖号码，且黄某某需要支付人民币23333元给王某某。黄某某信以为真，并到银行取出人民币23000元，加上其身上现金人民币333元，回到宾馆房间内将人民币23333元交给王某某，王某某叫黄某某在房间内磕头拜香。之后，王某某在纸上写下一个四位数字号码交给黄某某，告知其是彩票中奖号码，黄某某随后离开宾馆。

2019年7月28日星期日，黄某某拿着王某某给的号码去买彩票，但并未中奖，黄某某即意识到自己被诈骗了。

2020年5月8日上午，王某某与陈某某还在某县保城镇某宾馆的房内，以同样的手段骗取被害人卓某某人民币10000元。

二审庭审中，被害人黄某某未能辨认出陈某某，但称有点像。

裁判结果

一审法院刑事判决：

一、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元。

二、责令被告人陈某某退赔人民币23333元给被害人黄某某。

一审宣判后，陈某某不服，上诉提出：其未参与诈骗黄某某23333元；在共同犯罪中，陈某某起次要作用，是从犯，原判量刑过重。

二审法院作出，驳回上诉，维持原判的刑事裁定。

裁判理由

二审法院认为：关于上诉人陈某某是否参与2019年7月27日诈骗黄某某23333元的问题。经查，同案犯王某某的供述证实，其与陈某某于2019年7月的某日在某县和平宾馆诈骗一名老年妇女23333元。王某某的供述客观、自然、完整，与被害人黄某某的陈述及其辨认笔录、黄某某农村信用社账户流水清单、现场勘验笔录和现场照片等证据能相互印证，足以证明陈某某参与诈骗被害人黄某某23333元的事实。

关于上诉人陈某某是否属于从犯以及原判对其量刑是否过重的问题。经查：

1.陈某某在共同诈骗犯罪中，扮演的是托的角色，其与王某某分工明确、配合默契，被害人之所以能上当受骗与陈某某的积极配合作用是分不开的，陈某某与王某某的作用相当，对其不能认定为从犯。

2.原判在量刑时已充分考虑陈某某对诈骗被害人卓某某10000元的事实认罪并取得卓某某谅解的情节，对陈某某判处有期徒刑二年六个月，量刑并无不当。

关于被害人黄某某在二审庭审中当庭对上诉人陈某某的辨认是否能予以采信。被害人黄某某当庭未能辨认出陈某某，但称有点像。二审认为，黄某某当庭辨认过程不稳定、结论不明确，不能采纳。

首先，黄某某被诈骗案发生于2019年7月27日，公安机关于2020年6月8日第一次组织黄某某辨认，黄某某就已从12张不同女性正面免冠照片中辨认出陈某某；

2021年11月9日，公安机关再次组织黄某某对包含王某某妻子和陈某某照片在内的12张不同女性正面免冠照片进行辨认，黄某某也辨认出诈骗她钱的人是陈某某。

其次，陈某某于2020年10月10日被抓获后，羁押于看守所至今已超过一年的时间，陈某某本人与当初的照片自然有所差别，黄某某现已70岁，记忆出现模糊，庭审中的辨认存在“不是”或“有点像”等不确定的说法，但并未完全否认之前两次辨认的合法性和真实性。因此，对黄某某在二审庭审中的辨认不予采信。

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